nachdem zwischenzeitlich in der juristischen Fachwissenschaft die ersten Publikationen über die Auslegung des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 aufgetaucht sind, möchten wir Sie über den Inhalt dieser Neuregelung und den Stand der Dikskussion informieren. Dies ist für Ihre unternehmerische Tätigkeit von erheblicher Bedeutung, da erhebliche Haftungsgefahren drohen. Im Hinblick auf den nunmehr gesetzlich geregelten Begriff der Scheinselbständigkeit können wir Sie jetzt nur dringend warnen Vorsicht walten zu lassen, bei dem regelmäßigen Einsatz von freien Mitarbeitern, Handelsvertretern und Einzelfirmen ohne eigene Mitarbeiter.

Zum besseren Verständnis zeigen wir im Folgenden zunächst die Haftungsgefahren auf, erläutern dann den Begriff der Scheinselbständigkeit und zeigen Ihnen abschließend denkbare Auswege auf:

  1. Haftungsgefahren

Stellt der zuständige Sozialversicherungsträger nachträglich verbindlich fest, daß Ihr freier Mitarbeiter oder Handelsvertreter oder Subunternehmer oder sonstiger Dienstleister nur scheinbar selbständig war und tatsächlich abhängig beschäftigt wurde im Sinne des Sozialversicherungsrechts, hat dies die folgenden Konsequenzen.

  1. Arbeitgeberanteil und Arbeitnehmeranteil zu den Sozialversicherungen müssen von Ihnen als Arbeitgeber rückwirkend für die letzten vier Jahre nachbezahlt werden gemäß § 25 SGB IV. Den unterlassenen Beitragsabzug dürfen Sie gegenüber Ihrem Beschäftigten nach § 28 G Satz 3 SGB IV nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachholen, und zwar nur in pfändbarer Höhe. Nur ausnahmsweise sind weitere Abzüge möglich, wenn der Abzug ohne Ihr Verschulden unterblieben war, was dann aber nachzuweisen wäre. Rechtsirrtümer des Arbeitgebers hinsichtlich der Versicherungspflicht und Beitragshöhe sind nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung regelmäßig verschuldet.
  2. Wird auch umsatzsteuerlich die Unternehmereigenschaft nachträglich verneint, so war Ihr freier Mitarbeiter, Subunternehmer, Dienstleister oder Handelsvertreter nicht zum Ausweis von Umsatzsteuer in seinen Rechnungen berechtigt. Folglich war auch Ihr Vorsteuerabzug nicht berechtigt. Die abgezogene Vorsteuer muß für die noch nicht veranlagten Jahre zurückgezahlt werden.
  3. Wird auch einkommenssteuerlich die Unternehmereigenschaft verneint und bestehen aus den vergangenen Jahren Einkommenssteuerschulden, so haften Sie nunmehr als Arbeitgeber dafür bis zur Höhe der Lohnsteuern, die Sie eigentlich an das Finanzamt abführen mußten, wenn Sie den Scheinselbständigen als Arbeitnehmer abgerechnet hätten. Nach § 42 d EStG haften Sie nämlich für die richtige Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, und zwar ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden.
  4. Wird auch arbeitsrechtlich die Arbeitnehmereigenschaft nachträglich bejaht, so genießt der Scheinselbständige alle Rechte des Arbeitnehmers inklusive Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Gratifikationsanspruch nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die künftige Vergütung kann möglicherweise nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reduziert werden, da das BAG davon ausgeht, daß nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage der Vertrag anzupassen ist. Jedenfalls für die Vergangenheit sind die Haftungsgefahren aber erheblich. Insbesondere im Kündigungsschutzprozeß sind arbeitsgerichtliche Entscheidungen vorläufig vollstreckbar, so daß Ihnen eine Weiterbeschäftigung gekündigter Scheinselbständiger mit den entsprechenden Entgeltansprüchen droht.
  5. Strafrechtlich sind weitere Gefahren denkbar. Verstöße gegen Meldepflichten gegenüber der Einzugsstelle werden als Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV geahndet mit einer Geldbuße bis zu 10.000,-- DM. Geht die Staatsanwaltschaft von bedingtem Vorsatz aus, droht sogar eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe nach § 266 a StGB wegen der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge.
  6. Rechtsmittel sind zwar in allen Bereichen möglich; die arbeitsgerichtliche Verurteilung ist jedoch vorläufig vollstreckbar und der Einspruch gegen Bescheide des Finanzamtes oder der Widerspruch gegen Bescheide der Sozialversicherungsträger haben jedoch grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, so daß sie zunächst zahlen müssen und erst dann prozessieren können. Aus diesem Grunde halten wir für äußerst wichtig, sich mit den Kriterien der Scheinselbständigkeit näher zu befassen:

 

  1. Begriff der Scheinselbständigkeit

Als Scheinselbständige werden natürliche Personen (auch Inhaber einer Einzelfirma, nicht aber juristische Personen wie GmbH und AG) bezeichnet, die arbeitsrechtlich, steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich bisher stets als Selbständige behandelt wurden, tatsächlich jedoch Beschäftigte im Sinne der Sozialversicherung waren. Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts war bisher gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Maßgeblich war hier nicht etwa der Arbeitnehmerbegriff des Bundesarbeitsgerichts, sondern der Beschäftigtenbegriff des Bundessozialgerichts. Hauptmerkmal für die Annahme eines solchen Beschäftigungsverhältnisses soll dabei die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers sein nach allen Umständen des Einzelfalles. Daneben werden die soziale Schutzbedürftigkeit, das Direktionsrechts des Arbeitgebers, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, das Vorhandensein von Vorgesetzten, die Wahl von Ort und Zeit der Arbeit und die Betriebsstätte, sowie die im wesentlichen freie oder unfreie Gestaltung der Arbeitstätigkeit herangezogen.

Der neu geschaffene § 7 Abs. 4 SGB IV schafft nunmehr eine widerlegliche Vermutung für die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt für den Fall, daß zwei der nachfolgend genannten vier Merkmale vorliegen:

  1. Vermutung der Scheinselbständigkeit bei Vorliegen von zwei der insgesamt vier neuen Kriterien
  1. Inhalt der Kriterien

    2. aa) Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen erfüllen das erste Kriterium. Damit ist die Höchstpersönlichkeit der Leistung zentrales Kriterium für die Vermutung der Beschäftigung. Dies entsprach auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundessozialgerichts. Offen bleibt, ob es auf die tatsächliche Beschäftigung eigener Mitarbeiter ankommt, oder ob die Berechtigung dazu reicht. Der Wortlaut legt das erstere nah. Nach Sinn und Zweck müßte es aber eigentlich ausreichen, daß die betreffende Person Hilfspersonen einstellen darf, Bauer/Diller/Lorenzen, Das neue Gesetz zur Scheinselbständigkeit, NZA 1999, 169, 170. Eine solche Berechtigung zum Einsatz anderer Personen wäre jedenfalls bei der abschließenden Gesamtabwägung zu berücksichtigen.

    Offen ist auch, ob die geringfügig Beschäftigten im Sinne von § 8 SGB IV (ebenfalls neu geregelte 630,00 DM-Beschäftigte) dabei berücksichtigt werden, Hohmeister, Scheinselbständige und arbeitnehmerähnliche Selbständige in der Sozialversicherung, NZA 1999, 337, 340. Geklärt ist allein der Begriff des Familienangehörigen in diesem Zusammenhang. Familienangehörige in diesem Sinne sind nämlich nach § 7 IV Satz 3 SGB IV der Ehegatte, Verwandte bis zum zweiten Grade, Verschwägerte bis zum zweiten Grade und Pflegekinder des Versicherten oder seines Ehegatten.

    bb) Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind erfüllen das zweite Kriterium des § 7 Abs. 4 SGB IV. Nach dem Schutzzweck der Norm gilt dieses Kriterium bei jeglicher umfassenden Bindung an einen Auftraggeber als erfüllt unabhängig davon, ob dieser aus dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit oder ihrer finanziellen Bedeutung resultiert. Die Grenze bleibt jedoch unklar, Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 171. Das mittlerweile vorliegende Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit vom 19.1.1999 (NZA 1999, 365 ff.) gibt zur Auslegung den Hinweis, daß dieses Erfordernis erfüllt sei, wenn der Betroffene mindestens 5/6

    seiner gesamten Einkünfte aus den zu beurteilenden Tätigkeiten alleine aus einer dieser Tätigkeiten bezieht.

    cc) Personen die erwerbsmäßig tätig sind und für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Auftraggebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind, erfüllen das dritte Kriterium nach § 7 Abs. 4 SGB IV. Das vorbezeichnete Rundschreiben der Spitzenverbände hebt insoweit das Vorhandensein vergleichbarer Arbeitnehmer hervor. Sind in dem gleichen Unternehmen Angestellte und freie Mitarbeiter beschäftigt und läßt sich bei der Gesamtwürdigung der Tätigkeit des freien Mitarbeiters kein wesentlicher Unterschied feststellen, spricht dies für ein Beschäftigungsverhältnis. Im übrigen soll für die arbeitnehmertypischen Tätigkeiten in diesem Sinne maßgebend sein, ob dem Arbeitgeber ein Weisungsrecht bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung zusteht und in welchem Umfang die betreffende Person in die Arbeitsorganisation eingegliedert ist.

    dd) Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten erfüllen das vierte Kriterium nach § 7 Abs. 4 SGB IV. Das Rundschreiben der Spitzenverbände hebt hierzu hervor, daß selbständig nur jemand ist, der unternehmerische Entscheidungsfreiheit genießt und unternehmerische Chancen wahrnehmen und hierfür Eigenwerbung betreiben kann. Personen treten insbesondere dann nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auf, wenn sie über Einkaufs- und Verkaufspreise, Warenbezug, Einstellung von Personal, Einsatz von Kapital und Maschinen weitgehend nicht eigenständig entscheiden können.

  2. Wirkung dieser vier Vermutungskriterien

In der Fachliteratur wird bereits heftig diskutiert, ob eine Durchbrechung des Amtsermittlungsprinzips mit rigoroser Umkehr der Beweislast vorliege, Reiserer, BB 1999, 366, oder der Beschäftigtenkreis des § 7 Abs. 1 SGB IV kraft Vermutung erheblich erweitert werde, Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 170 und Buchner, BB 1999, 146 oder ob lediglich eine widerlegliche Vermutungsregel im Sinne einer Beweislastregel geschaffen wurde, Leuchten/Zimmer, DB 1999, 381 und Hohmeister, NZA 337, 338. Für die Praxis der nächsten Monate und wohl auch Jahre wird Ziffer 3.4 des Rundschreibens der Spitzenverbände und der Bundesanstalt vom 19.1.1999 maßgebend sein. Danach sollen die Sozialversicherungsträger davon entbunden sein, im Einzelfall das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung nachweisen zu müssen, sofern nur zwei der genannten Kriterien vorliegen. Dies führt zu einer gesetzlichen Umkehr der Beweislast. Im Einzelfall könne aber die selbständige Tätigkeit nachgewiesen werden. Die Krankenkasse solle nach Anhörung des Auftraggebers und des Auftragnehmers durch einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid entscheiden.

Die Sozialversicherungsträger können es sich dementsprechend in der praktischen Anwendung der Vorschriften dadurch leicht machen, daß sie unter Mißachtung des Amtsermittlungsgrundsatzes bei Vorliegen von zwei Vermutungskriterien ohne weitere Nachforschungen die Beteiligten anhören und sodann die Beschäftigteneigenschaft feststellen. Widerspruch und Klage sind zwar möglich, haben jedoch keine aufschiebende Wirkung, so daß im Endeffekt die Beiträge erst einmal abgeführt werden müssen. Allerdings dürfte in extremen Fällen der Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes ein Gesuch auf vorläufigen Rechtsschutz erfolgreich sein, Hohmeister, NZA 337, 339.

Entscheidend ist an dieser Stelle hervorzuheben, daß nach allem eine abhängige Beschäftigung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch vorliegen kann, wenn keines der vier Kriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV erfüllt ist und andererseits auch Selbständigkeit vorliegen kann, wenn zwei oder mehr der Kriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV erfüllt sind. Entscheidend ist demnach in Streitfällen nach wie vor die frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, die wir einleitend bereits wiedergegeben hatten. § 7 Abs. 4 SGB IV schafft demnach keine Rechtsklarheit, sondern lediglich eine Beweislastregel, die allerdings künftig für die Praxis von erheblicher Bedeutung sein wird.

  1. Ausnahmen von den Vermutungskriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV
  1. Handelsvertreter sind nach § 4 Abs. 4 Satz 2 SGB IV nur dann von den Vermutungsregelungen ausgenommen, wenn sie "im wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können". Entgegen anderslautenden Pressemitteilungen steht damit für Handelsvertreter keineswegs fest, daß diese stets selbständig sind. Vielmehr findet lediglich die Vermutungsregelung keine Anwendung. Handelsvertreter sind also dann nicht abhängig Beschäftigte im Sinne des Sozialversicherungsrechts und Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts, wenn sie im wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen können. Zwar bleibt hier der Sozialversicherungsträger beweisbelastet, wenn er Beitragspflicht des Arbeitgebers geltend machen will; nach der umfassenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesarbeitsgerichts bleibt es allerdings weiterhin wichtig, bei Handelsvertretern die Verträge sorgfältig zu fassen und auch entsprechend durchzuführen.
  2. Mitarbeitende Gesellschafter sollen nach Ziffer 3.3.2 des Rundschreibens der Spitzenverbände aus den Vermutungsregelungen des § 7 Abs. 4 SGB IV generell ausgeschlossen sein. Ausgeschlossen ist damit aber nur die Umkehr der Beweislast zugunsten der Sozialversicherungsträger, nicht aber die Beschäftigteneigenschaft nach den bekannten Kriterien.
  3. Künstler und Publizisten, bei denen in der Künstlersozialkasse bereits eine selbständige Tätigkeit festgestellt wurde, werden ebenfalls nach Ziffer 3.4 des vorbezeichneten Rundschreibens von der Vermutungsregelung nicht erfaßt.

 

  1. Arbeitnehmerähnliche Selbständige

Haben Sie und Ihr selbständiger Dienstleister die Hürden des § 7 SGB IV genommen, wurde also bei der abschließenden Gesamtbetrachtung festgestellt, daß grundsätzlich Selbständigkeit anzunehmen ist, sind Sie jedenfalls als Arbeitgeber nicht mehr beitragspflichtig zur Sozialversicherung. Im Rentenversicherungsrecht wurde jedoch in § 2 Nr. 9 SGB VI der Begriff des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen eingeführt. Diese Regelung betrifft im wesentlichen Handelsvertreter, bei denen eine abhängige Beschäftigung nicht festgestellt werden konnte oder sonstige Personen, die die Vermutungen des § 7 Abs. 4 SGB IV widerlegen konnten oder nicht von dieser Vermutung umfaßt waren. Dieser Personenkreis soll dann beitragspflichtig in der Rentenversicherung sein, wenn mit Ausnahme von Familienangehörigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt werden und regelmäßig und im wesentlichen nur eine Tätigkeit für einen Auftraggeber vorliegt. Die Beiträge zur Rentenversicherung müssen dann allerdings von diesem arbeitnehmerähnlichen Selbständigen allein getragen werden und nicht zur Hälfte von Ihnen als Arbeitgeber, § 169 Nr. 1 SGB VI. Für den Personenkreis der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen wurde eine Übergangsregelung getroffen. Ursprünglich sollte diesen Personen nach dem ersten Gesetzesentwurf der befreiende Abschluß einer privaten Lebensversicherung bis zum 1.7.1999 möglich sein. Der Gesetzgeber befürchtete dann aber auf Empfehlung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Sozialordnung eine Flucht in befreiende Lebensversicherungen. Es wurde deshalb beschlossen, daß ein solcher Versicherungsvertrag bereits vor dem Tag der zweiten und dritten Lesung des Gesetzesentwurfs, also dem 10.12.1998 abgeschlossen sein mußte, Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 174. Arbeitnehmerähnliche Selbständige haben in der jetzt verabschiedeten Fassung des § 231 Abs. 5 SGB VI nur dann eine Befreiungsmöglichkeit von der Rentenversicherungspflicht, wenn sie am 31.12.1998 nicht versicherungspflichtig waren und entweder vor dem 2.1.1949 geboren worden sind oder vor dem 10.12.1998 bereits einen Lebensversicherungsvertrag abgeschlossen hatten, der bis zum 30.6.1999 rentenversicherungsähnlich ausgestaltet wird. Das diesbezügliche Bundesgesetzblatt wurde erst am 28.12.1998 herausgegeben und hat beispielsweise unsere Kanzlei erst auf dem Postweg Anfang Januar 1999 erreicht. Dem Personenkreis der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen blieb damit keine Chance, ohne bereits bestehende Lebensversicherungen aus der Rentenversicherungspflicht auszuscheiden.

 

  1. Auswege für Sie als Arbeitgeber gegenüber den geschilderten Haftungsgefahren

Die unter I. bereits geschilderten Haftungsgefahren für Sie sind derart gewichtig, daß als einzig absolut sicherer Weg nur vorgegeben werden kann, keine möglicherweise Scheinselbständigen zu beschäftigen. Dies kann durch Umwandlung der Verträge mit diesem Personenkreis in Arbeitsverhältnisse geschehen, damit wenigstens künftig keine Haftungsgefahren mehr vorhanden sind. Möglich wäre auch, stattdessen sichere Drittunternehmer zu beschäftigen. Bei einem erheblichen Anteil eines solchen Personenkreises in ihrer Personalstruktur wäre es im übrigen denkbar, die betreffenden Personen dazu zu veranlassen, selbst eine Dienstleistungs GmbH oder eine Dienstleistungs OHG zu gründen. Sofort umsetzbar wären jedenfalls für Ihr Unternehmen die folgenden Gestaltungsmöglichkeiten:

  1. Auskunft des Beschäftigten

    2. Nach § 28 o SGB IV hat jeder Beschäftigte dem Arbeitgeber die zur Durchführung des Meldeverfahrens und der Beitragszahlung erforderlichen Angaben zu machen und soweit erforderlich Unterlagen vorzulegen, damit die nach § 28 a, c SGB IV vorgeschriebenen Meldungen des Arbeitgebers bei der Einzugsstelle gemacht werden können. Sie sollten dementsprechend die potentiell scheinselbständigen Dienstleister und Handelsvertreter schriftlich auf die Gesetzesänderung hinweisen. Dabei können Sie sinngemäß unsere vorstehenden Ausführungen zu II. 1. verwenden. Am Ende dieses Schreibens muß Ihre ausdrückliche Bitte um schriftliche Antwort stehen, ob und welche Kriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV bei der betreffenden Person nach deren Auffassung erfüllt sind. Ergibt sich nach der Einschätzung der betreffenden Person und Ihrer eigenen Einschätzung, daß offensichtlich und eindeutig keine Scheinselbständigkeit vorliegt, mag die Problematik damit für Sie erledigt sein. Ansonsten kommen weitere Maßnahmen in Betracht:

  2. Vertragsgestaltung und Vertragshandhabung

Vorab weisen wir eindringlich darauf hin, daß allein durch richtige Vertragsgestaltung keine sicheren Ergebnisse zu erzielen sind. Ein richtig gestalteter Vertrag muß zusätzlich auch richtig nach Maßgabe der Bestimmungen des Vertrags durchgeführt werden, da nach der arbeitsgerichtlichen und sozialgerichtlichen Rechtsprechung die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses entscheidet. Es wäre also ohne jeden Nutzen, perfekte Verträge zu entwerfen und dann nicht nach Maßgabe dieser Verträge zu verfahren. Zur richtigen Vertragsgestaltung muß bei einem freien und selbständigen Unternehmer auf die nachstehenden Punkte geachtet werden:

 

  1. Freistellungsvereinbarung

    2. In einer gesonderten Vertragsurkunde sollte mit dem möglicherweise scheinselbständigen Unternehmer schriftlich niedergelegt werden, daß diesem alternativ eine Tätigkeit als Arbeitnehmer mit der entsprechenden Sozialversicherungspflicht angeboten wurde, er jedoch von sich aus lieber selbständig tätig sein wollte. Sodann sollte in dieser Vertragsurkunde darauf hingewiesen werden, daß die von dieser Person entsprechend III 1. erteilte schriftliche Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen vollständig erteilt wurde und beide Parteien davon ausgehen, daß die betreffende Person selbständig tätig ist und nicht abhängig beschäftigt wird im Sinne des Sozialgesetzbuchs. Sodann kann ausdrücklich vereinbart werden, daß die betreffende Person Sie als Arbeitgeber von etwaigen Beitragspflichten zur Sozialversicherung freistellt.

    Teilweise wird in der Literatur sogar vorgeschlagen, den Auftragnehmer zu verpflichten, auch für andere Auftraggeber tätig zu werden und selbst Arbeitnehmer zu beschäftigen, Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 175; eine solche Verpflichtung halten wir jedoch bei dem betreffenden Personenkreis für faktisch nicht durchführbar.

    Zwar besteht bei einer Freistellungsvereinbarung hinsichtlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung die Gefahr, daß die Rechtsprechung eine solche Vereinbarung später als unwirksam erachtet wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot nach § 28 g) SGB IV; einem solchen Einwand ließe sich dann jedoch mit dem Hinweis auf die von dem Arbeitnehmer erteilte Auskunft begegnen. Die Beschränkung des Arbeitgebers auf den Lohnabzug bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen gilt nämlich nach § 28 g) 4 SGB IV nicht, wenn der Beschäftigte seinen Auskunftspflichten nach § 28 o) Abs. 1 Satz 1 SGB IV vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Haben Sie also einerseits den möglicherweise Scheinselbständigen zur Erteilung einer vollständigen Auskunft aufgefordert, zusätzlich sodann den entsprechenden Vertrag nach Maßgabe der vorstehenden Anregungen ausgestaltet und sich auf die Richtigkeit der erteilten Auskünfte und Verträge verlassen, so dürfte die Beschränkung auf den Abzug bei den drei nächsten Gehaltsperioden gar nicht anwendbar sein. Erteilt Ihr potentiell Scheinselbständiger die geforderten Auskünfte nicht wahrheitsgemäß, so dürfte der Vertrag nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung anfechtbar sein. Daneben ist auch eine Erstattungspflicht des Arbeitnehmers für die Arbeitgeberanteile aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß denkbar und wohl durchsetzbar, Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 175.

    In der Freistellungsvereinbarung sollte im übrigen abschließend ausdrücklich darauf hingewiesen werden, daß Ihr Auftragnehmer verpflichtet ist, sämtliche Änderungen in seinen persönlichen Verhältnissen mitzuteilen, die zu einer Sozialversicherungspflicht führen können, und zwar insbesondere zu § 7 Abs. 4 SGB IV, dessen Inhalt eingehend besprochen wurde.

     

  2. Auskünfte der betreffenden Behörden

    3. Liegt Ihnen die schriftliche Auskunft Ihres Auftragnehmers zu III. 1. vor und haben Sie einen Vertrag nach den Vorgaben von III. 2. abgeschlossen, so können Sie beide Unterlagen den betreffenden Behörden zur Erteilung einer verbindlichen Auskunft vorlegen.

    Bei dem Finanzamt kann um Erteilung einer Lohnsteueranrufungs-auskunft gebeten werden.

    Bei der Krankenkasse und der Rentenversicherung kann ergänzend um Erteilung einer verbindlichen Auskunft zur Frage der Sozialversicherungspflicht gebeten werden.

    Fallen beide Auskünfte positiv aus, haben Sie die Haftungsgefahren so weit wie möglich verringert und können mit besten Erfolgsaussichten etwaigen Nachforderungsprozessen entgegensehen.

     

  3. Umsatzsteuerliche Behandlung

Zur Problematik des Vorsteuerabzugs liegt uns zufällig die schriftliche Information einer Steuerkanzlei aus Bad Wildbad vor. Zur Erhaltung des Vorsteuerabzugs wird dort angeraten, bei potentiell Scheinselbständigen keine Rechnungen mit Umsatzsteuer zu akzeptieren, sondern selbst als Unternehmer Abrechnungsgutschriften zu erstellen. Bei dieser Verfahrensweise soll Ihr Auftragnehmer keine Rechnung schicken, sondern von Ihnen eine Gutschrift erhalten, die die Umsatzsteuer ausweist. Sodann sollen Sie den genannten Bruttobetrag zahlen. Dies soll dazu führen, daß Sie selbst als umsatzsteuerpflichtiges Unternehmen die Umsatzsteuer ausweisen und Ihnen deshalb der Vorsteuerabzug nicht verwehrt werden kann. Wir erwähnen diese Ausführungen lediglich der Vollständigkeit halber, da wir die steuerliche Gestaltung nicht überprüfen können. Wir raten jedoch bei Bedarf Ihren persönlichen Steuerberater zur Überzeugungskraft dieses Hinweises zu befragen.

Wir hoffen Ihnen mit diesen Ausführungen gedient zu haben. Für Rückfragen steht unser Sozius und Sachbearbeiter Martin Löbbecke jederzeit nach Urlaubsrückkehr ab dem 5.7.1999 zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

 

M. Löbbecke H. Löbbecke K. Büse

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Rechtsanwalt